Article publié dans la Gazette du Palais édition n°6 du 22 février 2022
Art primitif dédié initialement aux utilisations médicales ou afin de symboliser le passage d’étapes importantes d’une vie, à l’instar de la culture polynésienne, le tatouage a ensuite été l’apanage des marginaux, des rebelles, des « mauvais garçons », pire encore, de certaines organisations criminelles.
Rappelons par exemple la symbolique attachée aux tatouages japonais réservés aux Yakuzas ou à ceux des membres d’organisations criminelles. Rappelons également que les prisonniers de certains pays étaient identifiés par un tatouage à leur arrivée et que ces derniers ont détourné cette pratique pour marquer leur appartenance à certains groupes formés en prison.
Davantage réalisé à des fins esthétiques, pour exprimer sa personnalité, correspondre à un univers professionnel (milieux artistiques) ou encore suivre une mode influencée par des célébrités, le tatouage s’est popularisé dans nos sociétés modernes[i]. De célèbres créateurs de mode se sont même adjoint des tatoueurs afin de créer des collections vestimentaires alliant mode, luxe et tatouage (par exemple, Jean-Paul Gaultier en 1994).
Dans son ouvrage de référence, le sociologue David Le Breton estime que « le tatouage s’est complètement banalisé. Nous sommes aux antipodes des attitudes rebelles des années quatre-vingt, et à l’inverse dans une attitude consumériste qui s’ignore… Le tatouage… ne recèle rien de subversif, il est l’affirmation d’un esthétique de la présence »[ii].
Toutefois, bien que les tatouages « ne constituent plus aujourd’hui des marqueurs sociaux anticonformistes », 83 % des Français pensent encore qu’un tatouage peut être un frein professionnel et « certains secteurs restent réfractaires voire hostiles à ces modalités d’expression corporelle » (Déf. Droits, décision-cadre n° 2019-205, 2 oct. 2019). Les clichés ayant la vie dure, de nombreux recruteurs refusent encore aujourd’hui d’embaucher des salariés ayant une apparence physique atypique.
Si la question de la discrimination à l’embauche du fait de l’apparence physique, souvent associée à d’autres motifs discriminatoires (âge, sexe, origine) a déjà fait couler beaucoup d’encre, qu’en est-il de la discrimination à l’embauche du fait d’un tatouage voyant ?
Principe : illicéité des discriminations à l’embauche du fait de l’apparence physique
Définie comme le fait de distinguer et de traiter différemment un ou plusieurs individus par rapport au reste de la collectivité en raison de critères et/ou éléments distinctifs, la discrimination peut être positive (favoriser) ou négative (défavoriser), mais également directe (personne concernée) ou indirecte (mesure en apparence neutre mais défavorisante).
L’article L. 1132-1 du Code du travail précise notamment que toute décision visant à écarter une personne « d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage (…) en raison (…) de son apparence physique (ajout de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001) constitue une discrimination illicite ».
De même, les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal prévoient que « toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement (…) de leur apparence physique, (…) » constitue une discrimination illicite lorsqu’elle consiste « 3° À refuser d’embaucher (…), 5° À subordonner une offre d’emploi (…) à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ».
Ces dispositions étant d’interprétation stricte, aucun autre motif discriminatoire ni aucune autre situation que ceux mentionnés par ces articles ne pourront caractériser une discrimination illicite.
Conformément à la jurisprudence, l’interdiction s’applique largement (i) à l’entretien d’embauche, (ii) à l’issue donnée à la période d’essai, puisque l’embauche n’est définitive qu’après l’écoulement de cette période (Cass. crim. 14 oct. 1986 n°85-96369), (iii) au renouvellement du contrat de travail à durée déterminée.
La cour d’appel de Paris a notamment validé la rupture de la période d’essai d’une salariée qui refusait de retirer ses piercings alors qu’ils constituaient un anachronisme avec le costume d’époque qu’elle devait porter dans le cadre de son contrat de travail (CA Paris, 3 avr. 2008, n° 06/10076).
Illicéité des discriminations à l’embauche du fait d’un tatouage voyant
Bien qu’aucune disposition légale ne prévoie expressément que le tatouage puisse constituer un motif discriminatoire, la jurisprudence a logiquement adopté le même syllogisme juridique que celui utilisé pour les autres caractéristiques physiques, notamment la tenue vestimentaire (affaire célèbre du Bermuda, Cass. soc. 12 nov. 2008 n°07-42220), pour juger que toute distinction injustifiée fondée sur un tatouage voyant constituait une discrimination illicite.
Ainsi, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a par exemple considéré, le 29 janvier 2021 (CA Aix-en-Provence 29 janv. 2021 n°17/18160), que « l’apparence physique peut être définie comme l’ensemble des caractéristiques physiques et des attributs visibles propres à une personne, qui relèvent tant de son intégrité physique et corporelle, que d’éléments liés à l’expression de sa personnalité, tel un tatouage sur le corps support matériel d’une œuvre artistique ».
Les rares jurisprudences publiées concernent essentiellement des salariés déjà en poste. À notre connaissance, aucune décision n’a été publiée en matière de discrimination à l’embauche du fait d’un tatouage voyant. Notons toutefois une résolution amiable de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) de 2011 concernant un refus d’embauche d’un vendeur dans un magasin de jouets ayant finalement accepté de recouvrir son tatouage pour ne pas effrayer les enfants (Déf. Droits, décision-cadre n° 2019-205, 2 oct. 2019).
Exception : licéité de certaines restrictions à l’apparence physique du candidat
Les restrictions fondées sur l’apparence physique répondant « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » peuvent néanmoins être licites (C. trav., art. L. 1133-1 et C. pén., art. 225-3).
Logiquement, l’embauche des artistes-interprètes peut être conditionnée au sexe du candidat lorsqu’il s’agit d’interpréter un rôle féminin ou masculin (C. trav., art. R. 1142-1). Cette possibilité de distinguer se justifie moins pour le tatouage grâce aux techniques de tatouages temporaires ou de maquillage couvrant. Une actrice tatouée ou une actrice non tatouée pourraient interpréter le même rôle, sous certaines réserves techniques.
« La liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail [n’entrant] pas dans la catégorie des libertés fondamentales » (Cass. soc. 28 mai 2003 n°02-40273), l’employeur peut encore fixer dans un document écrit, souvent un règlement intérieur, des restrictions à l’apparence physique des salariés, incluant donc le tatouage voyant. Le non-respect de ces règles constituerait alors une faute disciplinaire.
Cependant, l’employeur ne peut pas édicter une interdiction générale et absolue pour tous les postes et en toutes circonstances de manière arbitraire et subjective, y compris en invoquant le contact avec la clientèle et l’image de l’entreprise. Comme le rappellent la jurisprudence constante (CA Aix-en-Provence 29 janv. 2021 n°17/18160) et le Défenseur des droits « le contact avec les usagers, l’exercice d’une fonction d’autorité ou la relation avec la clientèle ne permettent pas, à elles seules, de justifier toutes les restrictions ».
L’employeur peut uniquement apporter des limitations précises, justifiées et proportionnées, notamment lorsque les tatouages comportent des images ou messages violents ou offensants, racistes, antisémites, et/ou contraires à la morale ou à l’ordre public, en raison de l’obligation de sécurité de l’employeur et de respect de la santé des salariés.
Le Conseil d’État a, par exemple, validé le limogeage d’un élève surveillant pénitentiaire, appartenant à un « groupuscule extrémiste revendiquant une idéologie xénophobe voire raciste » et arborant notamment un tatouage voyant figurant un symbole nazi, en raison de l’incompatibilité avec ses fonctions d’agent de l’administration pénitentiaire (CE 4 juill. 2018 n°419180).
Les obligations de neutralité, de réserve et de loyauté à l’égard des institutions de la République des policiers et gendarmes nationaux justifient que les tatouages permanents ou provisoires constituant « un signe manifeste d’appartenance à une organisation politique, syndicale, confessionnelle ou associative » ou portant atteinte « aux valeurs fondamentales de la Nation » soient interdits et que les autres « tatouages visibles du public, quelle que soit sa tenue, lorsque le policier est en contact avec le public ou lorsqu’il est en tenue d’uniforme [et] lorsqu’ils dénaturent ou compromettent la relation du policier avec les usagers » soient dissimulés (Instr., 12 janv. 2018 : BOMI n° 2018-02 15 févr. 2018).
De nombreuses entreprises ont fait le choix d’insérer dans leur règlement intérieur des règles claires et précises quant à l’apparence physique de leurs salariés, en particulier lorsqu’ils sont en contact avec la clientèle.
Citons par exemple le célèbre Disney look qui, à travers des directives strictes, définit l’apparence physique et la présentation de l’employé modèle, véritable représentant de la marque Disney. L’apparence physique devient alors une compétence professionnelle. Ce Disney Look, qui a longtemps interdit le port de fantaisies physiques telles que les tatouages, limite aujourd’hui cette interdiction aux tatouages réalisés sur le visage, la tête et le cou. Pour les autres parties du corps, les tatouages visibles ne doivent pas représenter de nudité ni de langage offensant.
En outre, plusieurs pays semblent interdire le port de tatouages en raison de leurs us et coutumes tels que le Danemark qui interdit a priori les tatouages sur les mains, le cou et le visage, la Thaïlande qui interdit semble-t-il ceux représentant Bouddha, l’Iran qui interdit les tatouages religieux ou encore Dubaï qui semble interdire tous types de tatouages. Un employeur pourrait donc également, sur le fondement de son obligation de sécurité, imposer à des salariés, devant effectuer des déplacements à l’étranger, de dissimuler leurs tatouages voyants.
Afin de vérifier si l’interdiction de tatouages voyants faite à un salarié, s’étant fait tatouer plusieurs années après son embauche, était conforme aux articles L. 1133-1 du Code du travail et 225-3 du Code pénal, la cour d’appel d’Aix en Provence rappelle qu’il convient en pratique d’apprécier la nature et l’emplacement du tatouage, le poste occupé par le salarié, le secteur d’activité et la culture tant de l’entreprise que de la société dans son ensemble (CA Aix-en-Provence 29 janv. 2021 n°17/18160).
Or, en l’espèce, cette interdiction ne répondait pas à une « exigence professionnelle essentielle et déterminante, l’objectif n’est pas légitime et l’exigence n’est pas proportionnée » dès lors que 1) « la relation avec la clientèle ne permet pas à elle seule de justifier de telles restrictions » et 2) « ces tatouages sont dépourvus de caractère violent ou offensant, raciste, antisémite, contraire à la morale ou à l’ordre public, et l’employeur n’allègue ni n’offre de prouver l’existence de tels caractères ». La cour en conclut ainsi que « de tels tatouages ne sont pas objectivement de nature à choquer des patients, même âgés, eu égard à leurs nature, aspect, couleur, foncée sur peau mate, taille, localisation, ceux-ci pouvant même être facilement dissimulés ».
Pour la cour, « l’absence de tatouages n’est pas en phase avec l’évolution de la société dans laquelle le port de tatouages est de plus en plus répandu y compris chez des individus plus âgés ».
Le Défenseur des droits indiquait également, en 2019, que « du fait de leur banalisation et de leur ampleur au XXIe siècle, les tatouages discrets et non choquants devraient être tolérés dans le cadre professionnel pour les personnes en contact avec la clientèle ou les usagers du service public » et que « les employeurs du secteur privé et l’administration (…) doivent nécessairement prendre en considération tant les modes que les conventions sociales, par définition contingentes et en évolution constante » (Déf. Droits, décision-cadre n° 2019-205, 2 oct. 2019).
Ces évolutions culturelles et jurisprudentielles expliquent les décisions de certains secteurs d’assouplir leurs réglementations, à l’instar de l’armée de l’air française (Instr. 8 juin 2018 : BOC n° 2018-32 9 août 2018) victime d’une carence de candidats, ou de la compagnie aérienne Air New Zealand qui, depuis 2019, autorise les tatouages voyants non offensants après avoir été accusée de discrimination à l’embauche et critiquée parce qu’elle s’appropriait la culture polynésienne dans le cadre de ses publicités.
Une preuve complexe en matière d’embauche
Pour démontrer l’existence d’une discrimination à l’embauche, il suffit au candidat de présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte (…) », l’employeur devant quant à lui « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (C. trav., art. L. 1134-1). Le Code pénal exige en revanche la démonstration d’une intention fautive (C. pén., art. 121-3).
Même si les termes « laissant supposer » paraissent faciliter l’administration de la preuve, cette dernière demeure en pratique souvent difficile à rapporter, puisqu’il est rare que le recruteur motive expressément son refus par le tatouage voyant du candidat quand il peut l’être beaucoup plus aisément et avec un moindre contrôle, par l’inadéquation entre le profil professionnel du candidat et le poste proposé.
Ainsi, il est probable que des candidats porteurs d’un tatouage voyant et discriminés de ce fait, n’en aient pas connaissance ou ne soient pas en mesure de le prouver.
Notons toutefois que les juridictions sont tenues de contrôler les motifs avancés par l’employeur pour refuser l’embauche d’un candidat. Elles doivent notamment vérifier que les exigences pour occuper un poste (diplôme, expérience, langue, etc.) étaient connues du candidat avant l’entretien d’embauche, l’employeur ne pouvant évidemment justifier de telles exigences a posteriori.
Dans une affaire dans laquelle un salarié invoquait une discrimination raciale à l’embauche, Airbus a justifié, pour la première fois devant les juridictions, son choix d’embaucher le second candidat par la détention par ce dernier d’un niveau « bac professionnel ».
La cour d’appel de Toulouse a toutefois considéré que ce niveau « bac professionnel du candidat retenu ne constituait pas un élément objectif » de nature à écarter la discrimination alléguée, dès lors qu’« aucun élément ne faisait apparaître qu’avant qu’il soit procédé à l’embauche ce niveau constituait une exigence indispensable pour l’occupation du poste », et plus généralement qu’il n’y avait eu aucune « définition préalable des exigences requises pour occuper le poste considéré » (CA Toulouse, 4e chambre sociale 19 Février 2010 n°08/06630).
La Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel au motif que, « après avoir retenu que M. X. présentait des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination à l’embauche, [l’arrêt] a constaté que l’employeur ne justifiait pas que son choix d’un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait celui-ci ou de l’expérience professionnelle qu’il avait acquise » Cass. soc. 15 déc. 2011 n°10-15873).
L’accord national interprofessionnel relatif à la diversité dans l’entreprise du 12 octobre 2006 rappelait déjà que « les critères retenus pour le recrutement doivent être strictement fondés sur la possession des compétences et des capacités professionnelles requises, appréciées objectivement en dehors de tout présupposé tenant à l’apparence physique, le patronyme, le lieu de résidence ou le lieu de naissance » et demandait aux entreprises de mettre en place, « après information des représentants élus du personnel dans les entreprises, le cas échéant, les procédures adaptées pour que les recrutements (…) soient réalisés dans le cadre de dispositifs de sélection exempts de toute forme de discrimination »[iii].
Une étude publiée en 2016 mettait en évidence le fait que 10 % des femmes et 6 % des hommes au chômage avaient déclaré avoir été discriminés à l’embauche à cause de leur apparence physique[iv].
De même, la direction générale du Trésor rappelle, en 2021, qu’au « cours des cinq dernières années, un quart des Français déclarent avoir été confrontés à des comportements discriminatoires » mais que « 80 % des personnes faisant face à une situation de discrimination (dont 93 % lors de l’embauche) n’ont entrepris aucune démarche pour essayer de faire valoir leurs droits »[v].
La pratique du testing, admise par les juridictions, destinée à vérifier si un motif discriminatoire détermine le refus d’embauche dès le stade de l’examen des candidatures, reste peu efficace en ce qui concerne le tatouage voyant, car il est assez rare que la photographie du curriculum vitae révèle ce tatouage.
Des sanctions relativement lourdes
L’article 225-2 du Code pénal sanctionne d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende toutes discriminations illicites.
Les personnes morales « employeurs » peuvent également être déclarées responsables pénalement aux côtés de la personne physique ayant commis l’infraction s’il est démontré que la politique de recrutement discriminatoire a été ordonnée par ses représentants.
Dans la mesure où elles ne peuvent pas être condamnées à une peine d’emprisonnement, les personnes morales encourent jusqu’à 225 000 € d’amende (1 M€ en cas de crime) ainsi que des peines complémentaires telles que la fermeture temporaire ou définitive de l’entreprise ou encore la publication de la décision de sanction rendue, ce qui peut avoir de graves conséquences pour l’entreprise notamment en termes d’image et de réputation.
Le Défenseur des droits peut également proposer le règlement d’une amende transactionnelle qui ne peut excéder 3 000 € si l’auteur de l’infraction est une personne physique et 15 000 € si c’est une personne morale, sous réserve toutefois que les faits incriminés n’aient pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l’action publique. Il peut également proposer à l’auteur d’indemniser le candidat victime[vi].
Quant à l’article L. 1132-4 du Code du travail, il précise que « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul » ce qui a pour conséquence une réintégration de droit du salarié.
Si cette sanction peut parfaitement s’entendre en matière de licenciement en cours d’exécution d’un contrat devenu définitif, elle reste plus abstraite en matière d’embauche dès lors qu’il ne saurait évidemment être imposé à l’entreprise la nullité de sa décision de ne pas recruter le salarié ni l’intégration ou la réintégration du salarié dans un poste qu’il n’a jamais occupé.
Reste alors, pour le candidat écarté du recrutement, la possibilité de solliciter la condamnation de l’entreprise à lui verser des dommages et intérêts en considération du préjudice subi, ce qui suppose d’être en mesure de démontrer l’existence d’un préjudice et d’estimer le montant de la juste indemnisation.
À titre d’exemple, la cour d’appel de Paris a condamné un employeur à verser au candidat discriminé en raison de sa nationalité la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts (CA Paris 23 janv. 2019 n° 16/09755).
Pour conclure sur une note plus positive, n’oublions pas qu’un tatouage voyant peut, au-delà de son originalité et de son caractère potentiellement clivant ou discriminant, révéler des qualités personnelles recherchées et appréciées et constituer ainsi un atout lors d’une embauche. Attention toutefois, la discrimination positive reste interdite, sauf dispositions légales particulières.
[i] 19 % des actifs français sont tatoués et 67 % des actifs tatoués ont fait réaliser leur tatouage sur un emplacement permettant de le dissimuler (sondage IFOP 2016, publié en 2018, à la demande du Syndicat national des artistes tatoueurs – SNAT). [ii] K. Touré, « Le tatouage a-t-il encore un sens ? », Le Huffington Post, 5 oct. 2016. [iii] Accord national interprofessionnel relatif à la diversité dans l’entreprise conclu le 12 octobre 2006 et étendu par arrêté du 22 février 2008 [iv] Baromètre du Défenseur des droits et de l’OIT sur la perception des discriminations dans l’emploi, 9e édition, 2016 [v] Discriminations sur le marché du travail : comment les mesurer, quel coût économique ? – Etude n°293 de la Direction générale du Trésor, rédigée par Messieurs Cyprien BATUT et Chakir RACHIQ et publiée en novembre 2021 [vi] Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits
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